PANDEMİ NEDENİYLE OLUŞAN HUKUKİ UYUŞMAZLIKLARIN
ÇÖZÜMÜNDE MÜCBİR SEBEP KAVRAMI VE ARABULUCULUĞUN ÖNEMİ - Arb. Av. Fatma Aliye Van Het Hof

Dünyamızın ve ülkemizin içinden geçmekte olduğu Pandemi sürecinin Dünya çapında pek çok sorun meydana getirdiği kabul edilmektedir.
İnsan hayatı söz konusu olduğu bu günlerde bireylerin vermekte olduğu yaşam savaşı sürerken, bir o kadar önemli mali olarak ayakta kalabilme savaşı da toplumsal bir sorun haline gelmiş ve neticede hukuki olarak çözülmesi gereken pek çok uyuşmazlığı da beraberinde getirmiştir.
Toplumu Pandemi’den korumak amacıyla uygulanan karantina ve korunma kararları doğrultusunda işini kaybedenlerin hukuki durumu, iş yerlerinin kapalı kalması ve gelir elde edilemediğinden ödemeyen kiralar nedeniyle ev sahibi kiracı arasında doğabilecek uyuşmazlıklar, ödenemeyen borçlar ve bunun gibi pek çok uyuşmazlık önümüzdeki günlerde, hukuk sistemimizi çok fazla meşgul edecektir.

Bütün bu ve benzeri nedenlerle Hukuk sistemimizde bir reform olarak gördüğüm alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan Arabuluculuk Kurumunun önümüzde ki süreçte dağ gibi bekleyen hukuki sorunların çözümünde fevkalade etkili olacağını kanısındayım. Bu nedenle, bu makalede pandemi nedir, mücbir sebep sayılır mı, sayılır ise, karşılıklı borç ilişkilerinde, kira ilişkilerinde, iş hukukuna ilişkin ilişkilerde etkileri nelerdir gibi sorulara cevap aranacaktır.

PANDEMİ NEDİR?
Bilindiği üzere, Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından ilan edilen pandemi, dünyada geniş bir alana yayılan, birden fazla kıtada hatta dünya genelinde tüm insanların yaşamını tehdit eden salgın hastalıklara verilen genel bir isimdir. Dünya Sağlık Örgütünce bir bulaşıcı hastalığın pandemi ilan edilmesi ile bulaşıcılık özelliği bulunan salgın hastalık ile ilgili küresel ve ülkesel tedbirler ile enfeksiyondan korunma, enfeksiyonun toplumlar arasında yayılmasını önlemek, azaltmak mümkündür. Elbette bu konular tababet ilmini ilgilendirse de kişiliğimizin başladığı doğum anından ve bazı konularda (miras, babalık davaları vs gibi) ana rahmine düştükten sonra, ölüm ile kişiliğimizin sona ermesi sürecinde hayatımızın her alanında hak, hukuk kavramları dönemde, her ilişkide ve her durumda karşımıza çıkmaktadır. Daha doğru bir ifade ile hukuk olmadan toplumsal alanda yaşamamız pek de mümkün değildir. Bunun yanı sıra, toplumu oluşturan bireyler için yaşamları süresince uluslararası Hukuk ve Anayasamızın öngördüğü “yaşam Hakkı” ndan ayrı düşünülemeyeceği gibi Anayasamızda, kanunlarda bireylere tanınmış olan haklar ve yükümlülükler de temel insan haklarındandır. İçinde bulunduğumuz ve Dünya sağlık Örgütü (WHO)tarafından 11Mart 2020 tarihinde ilan edilen COVİD- 19 Pandemisi ile ilgili korunma tedbirleri, karantina tedbirleri ve sokağa çıkma yasakları gibi genel,her mesleğin özelliklerine göre ilan edilen özel korunma tedbirleri nedeniyle toplumun tamamını ilgilendiren hukuki sorunların ortaya çıktığı bilinmektedir.
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere hayatın neredeyse her alanda etkisini gösteren COVİD- 19 Pandemisi sürecinde tüm ilişkilerde ne gibi sorunlara sebep olabilir, bu sorunların hukuk sistemimizde karşılığı nelerdir ve ilan edilen pandemi mücbir sebep sayılır mı ve mücbir sebep sayıldığı taktirde bunun bazı sözleşmelere etkileri ne olacaktır. İçinden geçtiğimiz zorlu pandemi sürecinde, iş yerlerinin kapanması, uzaktan çalışma nedenleri ile ilgili çoğu işçi işlerinden olmuş, ticari hayatta ise karşılıklı sözleşme hükümlerinin gerek yurt içi ulaşımın kesilmesi gerekse yurt dışı ile bağlantıların kesilmesi sebebiyle ifasının imkansızlığı gündeme gelmiştir.
Toplumda sosyal ve ticari faaliyetleri neredeyse durma noktasına getiren pandemi ülke ekonomisini çok etkilemiş, neticede karşılıklı edimlerin yerine getirilememesi durumu ortaya çıktığından, pek çok hukuki soruna neden olmuş ve olacaktır.
Bu nedenle mücbir sebep kavramının Covid-19 ile ilgili 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu bakımından “mücbir sebep” teşkil edip etmediği hususlarının tartışılması ve incelenmesi uygun olacaktır.

MÜCBİR SEBEP NE DEMEKTİR?
Mücbir sebep, hukuk sistemimizin her alanında uygulanması gereken, bir hukuki ilişkide karşılıklı borç, sorumluluk, taahhüt altına girmiş olan gerçek ve tüzel kişilerin bu sözleri, hukuk diliyle borçları yerine getirmelerine engel olacak kadar büyük bir sebebin gerçekleşmesidir. Ölüm, hastalık vs gibi. Yani hukukta mücbir sebep, öngörülemez, kaçınılamaz bir olay olarak bir borcun veya genel bir davranış yükümlülüğünün yerine getirilmesini engelleyen bir durumdur.
Kıta Avrupası hukuk sistemine ait bir kavram olan Mücbir sebebin tarifi açıkça yapılmamış olmakla birlikte Türk Borçlar Kanun’umuz da, Türk Ticaret Kanun’umuzda, Vergi Usul Kanun’umuzda vs. gibi hep benzer durumları ifade eden ve tarafların dışında gerçekleşen dış etkiler sonucunda oluşan ve öngörülemeyen, engellenemeyen bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Bakımından ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş olan Mücbir Sebebin esasları ve sınırları öğretideki değerlendirmeler ve içtihatlar ile belirlenmektedir. Öğretide mücbir sebep borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen borcun yerine getirilmesini yani ifayı mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde engelleyen, öngörülemez ve kaçınılamaz bir olaydır. Bu tanıma göre doğal afetler, yangın, salgın hastalık gibi nedenler mücbir sebep sayılır. Kanunda açıkça tanımı yapılmayan bu noktada içtihatlar da önem kazanmaktadır. Mücbir sebebin varlığının her bir somut olay bakımından, her sözleşme özelinde, sözleşmenin tarafları, edimlerin niteliği, ifa yeri, meydana gelen olayın niteliği ile etkileri gibi unsurlar ayrı ayrı değerlendirilerek mücbir sebep olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında ise mücbir sebebi aşağıdaki gibi ele alınmıştır.

“Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.

Böylece mücbir sebebin unsurları;
• Öngörülemez olması,
• Tarafların kontrolü dışında meydana gelmesi, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde illiyet bağıyla ifa güçlüğü/imkânsızlığı oluşturması olarak ifade edilebilir.

TBK md. 136’ya göre; Mücbir Sebep Dolayısıyla İfa İmkânsızlığı:
“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Buna göre mücbir sebebin vuku bulması halinde edimi ifa yükümlülüğü kendiliğinde sona erer.

TBK md. 137’ye göre ise, “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.”

Buna göre imkânsızlığın sözleşmeyle kararlaştırılan edimin yalnızca bir kısmına ilişkin olması (kısmî imkânsızlık) halinde, borçlu kural olarak borcun sadece imkânsızlaşan kısmını ifa etme yükümlülüğünden kurtulur.

Mücbir Sebep Dolayısıyla Aşırı İfa Güçlüğü: Mücbir sebebin varlığı halinde sözleşmenin kurulduğu zamanda mevcut olan şartlarla sonradan ortaya çıkan şartların artık birbirine uymayacağı durumlarda hem taraflardan birinin özellikle borçlunun borcunu yerine getirememesi sonucunda, borçlunun mağdur olması söz konusu olur. Türk Borçlar Kanunumuzda borçlunun bu durumu “aşırı ifa güçlüğü” olarak kanunun138.maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Bu hüküm uyarınca;
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Görüldüğü üzere bu maddede borçluya tanınan bu hakların, Uyarlama, sözleşmeden dönme, fesih gibi kullanılması yargı önünde olacaktır.
Aşırı İfa Güçlüğü ve İfa İmkânsızlığının Sonuçları:
Uyarlama
Sözleşme hukukunun en temel ilkesi olan ahde vefa ilkesine göre sözleşmenin yapıldığı tarihteki koşullara göre uygulanması asıldır. Ancak sözleşmenin ifası sırasında hal ve şartların değişmesi durumunda, doğruluk ve dürüstlük kuralı gereği sözleşmenin ve ifanın yeni koşullara uyarlanması ilkesi adaletin gerçekleşmesi açısından çok önemli bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. İşte mücbir sebep dolayısıyla aşırı ifa güçlüğü de sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren çok önemli bir neden olarak görülmektedir.

TBK madde 138 uyarınca taraflarca öngörülmeyen olağanüstü bir durum, dışarıdan bir sebeple ortaya çıkar ve borçludan ifanın talep edilmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede güçleştirirse; borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir.

Dönme:
Dönme, öyle bir yenilik doğuran haktır ki, sözleşme ilişkisinin taraflardan birince tek taraflı olarak geriye etkili olarak sona
erdirilmesini sağlar. Bu hakkın kullanılması bir şekle tabi olmayıp karşı tarafa ulaştığı anda hukuki sonuçlarını doğurur. Dönme durumunda taraf sözleşme ilişkisinden vazgeçer, sözleşmenin kurulmasından bir önceki ana dönerek ifa edilmiş yükümlülükleri kaldırır.

TBK nun 138. maddesi gereğince mücbir sebep sonucu aşırı ifa güçlüğü meydana gelmiş olup uyarlamada mümkün değil ise, ani edimli sözleşmelerde, sözleşmeden dönülebilir. Mücbir sebebin edimin ifasını imkânsızlaştırdığı durumlardaysa borç sona erer, borcunu ifa olduğu edimi iade eder. Ancak imkânsızlığın edimin yalnızca bir kısmına ilişkin olduğu durumlarda, borçlu kural olarak borcun sadece imkânsızlaşan kısmını ifa etme yükümlülüğünden kurtulur. TBK madde 137 uyarınca, eğer bu ifa engeli önceden taraflarca öngörülseydi bu sözleşmeyi baştan yapmayacakları açıkça anlaşılırsa ya da edim sadece belli bir kısmı ifa edilemeyecek şekilde
bölünemez bir edimse, borcun tamamı sona erer.

Fesih:
Dönme hakkı gibi bozucu yenilik doğuran bir diğer hak ise fesih hakkıdır. Bu hak şarta bağlanamadığı gibi geri de alınamaz. Fesih durumunda, sözleşmenin ifa edilmiş kısmı fesihten etkilenmezken ve fesihten önce doğan alacaklar devam ederken yalnızca ifa edilmemiş edimler sona ermektedir Fesih, kural olarak ifasına başlanmış sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olurken, sözleşmeden dönmenin konusunu ani edimli borç ilişkileri oluşturmaktadır.
Mücbir sebeple aşırı ifa güçlüğü olan durumlarda eğer uyarlama yapılamıyorsa sürekli edimli sözleşmelerde, TBK madde 138 uyarınca,kural olarak fesih hakkı kullanılır. Mücbir sebebin edimin ifasını imkânsızlaştırdığı durumlardaysa borç sona erer, borcunu ifa etmekten kurtulan borçlu da karşı taraftan almış olduğu edimi iade eder. Ancak imkânsızlığın edimin yalnızca bir kısmına ilişkin olduğu durumlarda, borçlu kural olarak borcun sadece imkânsızlaşan kısmını ifa etme yükümlülüğünden kurtulur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Bakımından Mücbir Sebep Türk Ticaret kanunumuzda da mücbir sebep açıkça ve ayrıca yer almamış olmakla beraber; kanunun Kıymetli evrak, taşıma işleri, ve deniz ticareti bölümlerinde özel hükümler olarak yer almaktadır.

TTK md. 811’de bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkânsız bir engel nedeniyle kanunda belirlenen süreler içinde ibraz veya protesto edilemeyen çekler hakkında bu işlemler için belirli sürelerin uzayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddede mücbir sebeple ibraz veya protesto edilemeyen çekin hamili, mücbir sebebi kendi cirantasına gecikmeksizin bildirmekle yükümlü tutulmuştur. Mücbir sebebin ortadan kalkmasıyla hamil, çeki gecikmeksizin ödeme amacıyla ibraz etmek ve gereğinde protesto veya buna eş değerde bir belirlemeyi de yapmak zorundadır.

Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) mücbir sebep tanımlanmamış olmakla birlikte Yolcu taşıma işlerine ilişkin TTK md. 907’de yolcu taşıma seferinin, taşıma sözleşmesinin yapılmasından sonra fakat hareketten önce ortaya çıkan bir sebep dolayısıyla yapılamaması durumunda uygulanacak hükümler düzenlenmiştir.

Buna göre aynı maddede “Ölüm, hastalık veya bunun gibi bir mücbir sebep dolayısıyla sefer yapılamamışsa, sözleşme, taraflardan hiçbirine tazmin yükümlülüğü doğurmaksızın kendiliğinden geçersiz olur.” bendine yer verilmiş olup; bu nedenle geçersiz olan taşıma işlerinde taşıyıcının, peşin almış olduğu taşıma ücretini geri vermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

TTK’da mücbir sebebin düzenlendiği son hal ise Deniz Ticareti kitabında düzenlenen çatma hükümlerine ilişkindir. TTK md. 1286’ya göre çatma, iki veya daha çok geminin çarpışması olarak tanımlanmış olup ilgili kanun bölümünde çatma sonucu gemilere ve gemilerde bulunan insanlara veya eşyaya verilen zararlara ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. TTK md. 1287 “Çatma, umulmayan bir hâl veya mücbir sebep yüzünden meydana gelmiş veya neden ileri geldiği anlaşılamamışsa, çarpışan gemilerin veya gemilerde bulunan insanların yahut eşyanın çatma yüzünden uğradıkları zarara, o zarara uğrayan kişi katlanır.” hükmünü haizdir.
Tüm bu anlattığımız hukuk kurallarının uygulanarak hakkın yerine getirilmesi, kaygıları da Pandemi sonrasında yargı makamlarına çok sayıda uyuşmazlığın çıkması, ve yargı sisteminde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan Arabuluculuk sisteminin bu alanda da çok etkili ve verimli olacağını düşündürmektedir. Öncelikle sözleşme özgürlüğü ilkesinden hareketle sözleşme metninde mücbir sebep hükümlerine yer verilip verilmediği; verilmiş ise ilgili hükmün “salgın hastalık” durumunu öngörüp öngörmediğine bakılmalıdır.

Sözleşme metninde salgın hastalıkların mücbir sebep sayılmayacağına ilişkin açıkça bir hüküm bulunması halin de de, kanımca baştan çözümü reddetmeyip tarafların karşılıklı menfaatleri eşit olarak gözetilerek tüm dünyayı etkilemiş ve küresel bir felaket olan bu sürecin eşit hasarla atlatılması prensibi benimsenmeli ve buna ilişkin barışçıl bir çözüm bulunmalıdır.

Sözleşmede salgın hastalığın mücbir sebep olarak düzenlenmesi durumunda tarafların iradelerinin yansıması olan sözleşme hükümlerine göre hareket edilecektir. Ancak daha önce belirttiğimiz üzere Türk Borçlar kanunu, Türk ticaret Kanunu hükümleri gereğince, taraflar sözleşmede mücbir sebebin veya salgın hastalığın öngörülmemiş olması halinde dahi irade serbestisi ilkesi uyarınca mahkemeye başvurarak her zaman sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanmasını talep etme imkânına sahiptirler. Her bir somut olayda salgın hastalığın tarafların karşılıklı edim yükümlülüklerini ve ifayı ne ölçüde etkilediği veya imkânsızlaştırdığı gibi durumların ayrı ayrı incelenerek salgın hastalığın o olay nezdinde mücbir sebep olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılması da çok önemli olacaktır.

Saygıyla,

Arb. Av. Fatma Aliye Van Het Hof
Nüans Arabuluculuk
Tahkim ve Uyuşmazlık Çözüm Merkezi

Değerli dünürüm Aliye van het Hof'a bu kıymetli ve faydalı makalesi için çok teşekkür ediyorum.